Saiba como cobrar do órgão público o FGTS e demais verbas trabalhistas a que o servidor público temporário tem direito.
Olá, meus caros amigos!
Hoje trataremos sobre uma ação que está sendo amplamente utilizada para defender o direito dos servidores públicos temporários, também chamados de “DT's” ou “servidores por designação temporária”. Vamos aprender comigo um pouco mais sobre essa ação?
SUMÁRIO
- Fundamentação legal da ação
- Como tem entendido o Judiciário?
- Tenho direito?
- O que preciso para ingressar com a ação?
- Conclusão
1) FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA AÇÃO
A ação está fundamentada no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal que dispõe que:
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Como se sabe, a regra para contratação de pessoas para laborarem para a Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) é a realização de concurso público. Esse foi o meio pelo qual a Constituição Federal regulamentou a contratação dos servidores públicos.
Ocorre que, conforme vimos no inciso IX do art. 37 da CF acima, a Constituição também previu uma hipótese que excepciona a contratação de pessoal por concurso público com base em 3 requisitos:
- A contratação tem que ser por tempo determinado,
- Deve atender necessidade temporária e
- Deve haver excepcional interesse público.
Muitas vezes, entretanto, o Ente Público acaba não possuindo recursos para realização de concurso público. Outras vezes, de fato pode ser mais vantajoso não realizar concurso público e contratar os “DT's”, já que são “mão de obra mais fácil e barata”.
Aí, a fim de suprir a mão de obra que necessita permanentemente, a Administração Pública fica renovando sucessivamente os contratos por tempo determinado de professores, garis, motoristas, dentistas, serventes, secretárias escolares etc.
Ou seja, o contrato que teria que ser por tempo determinado e que é renovado sucessivamente acaba se tornando um único vínculo contratual “permanente” com o Estado, o que, como vimos, fere a Constituição Federal, já que só quem pode ter vínculo estável de contratação com o Ente Público é o servidor efetivo e que detém estabilidade.
Nesse contexto é que surgiu a tese que estamos utilizando em juízo e obtendo êxito, que possui o seguinte fundamento: se a Administração Pública violou a Constituição, os sucessivos contratos temporários devem ser declarados nulos pelo Judiciário, e o servidor deve receber as verbas de cunho trabalhista constantes na CF/88 e também na legislação federal, estadual ou municipal aplicável ao cargo do servidor, entre os quais o FGTS, saldo de salário, férias, 1/3 de férias, adicionais legais etc.
2) COMO TEM ENTENDIDO O JUDICIÁRIO?
A tese acima exposta está sendo totalmente acolhida pelos tribunais do País. O próprio STF (Supremo Tribunal Federal), órgão do Poder Judiciário que encerra qualquer questionamento sobre violação à Constituição, já se deparou com o tema e pacificou a questão de forma favorável aos servidores temporários.
Vejam abaixo o resumo de algumas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal ligadas ao tema do FGTS dos servidores temporários:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PRECEDENTES. 1. O plenário da corte, no exame do re nº 596.478/rr-rg, relator para o acórdão o ministro dias toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as turmas. 3. A jurisprudência da corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 4. Agravo regimental não provido. (Supremo Tribunal Federal STF; RE 902664; Segunda Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 22/09/2015; DJE 11/11/2015; Pág. 42) CF, art. 37 CF, art. 7
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 1. Direito Administrativo. 2. Servidor público contratado em caráter temporário. Renovações sucessivas do contrato. Aplicabilidade dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF, nos termos do art. 37, IX, da CF. Direito ao décimo-terceiro salário e ao adicional de férias. 3. Discussão acerca do pagamento dobrado das férias. Questão de índole infraconstitucional. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 681.356-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 17/9/2012)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Servidor temporário. Contrato prorrogado sucessivamente. Gratificação natalina e férias. Percepção. Possibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a extensão dos diretos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado. 2. Agravo regimental não provido. (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CONTRATADO PELA ADMINISTRAÇÃO EM CARÁTER EMERGENCIAL. CONTRATO PRORROGADO SUCESSIVAMENTE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO DEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 837.352-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 26/5/2011)
O Tribunal de Justiça do Espírito Santo também já se deparou com esse tema e seu entendimento é totalmente a favor do servidor temporário:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE DECLARADA. DEPÓSITO DE FGTS. VERBAS PREVISTAS NO CONTRATO. DIREITOS PREVISTOS NO ART. 7º, CF. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. É devido Fundo de Tempo de Garantia por Tempo de Serviço na conta do trabalhador, cujo contrato temporário seja considerado nulo, bem como as verbas expressamente previstas no contrato e os direitos previstos no artigo 7º da Constituição Federal, inclusive o 13º salário. Precedentes. 2. A Administração, ao realizar contratações temporárias, deve indicar a situação de excepcionalidade dentre as previstas na Lei nº 8.745/93.3. Há violação das normas constitucionais que regem a Administração Pública, quando o Município, a pretexto de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF), viola a exigência de concurso público para preenchimento de cargo ordinário e permanente (art. 37, II, CF).4. As ações em que se pleiteia o depósito do FGTS devido pelo reconhecimento da nulidade de contratação de servidor submetem-se à prescrição quinquenal, nos termos do Decreto nº 20.910/32. Precedentes. (TJ-ES; APL 0019360-36.2008.8.08.0035; Rel. Desig. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Julg. 24/11/2015; DJES 22/01/2016) CF, art. 7
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. ART. 19 – A, CAPUT, DA LEI FEDERAL Nº 8.036/90. APLICAÇÃO. Quanto aos efeitos patrimoniais da declaração de nulidade do contrato temporário, a jurisprudência desta Egrégia Corte Estadual, em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, firmou o seguinte entendimento: “1. – Nos termos do art. 19 – A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. (TJ-ES; APL-RN 0014569-19.2011.8.08.0035; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Julio Cesar Costa de Oliveira; Julg. 26/01/2016; DJES 29/01/2016) CF, art. 37
Portanto, como se viu, a matéria está pacificada na última instância do Poder Judiciário e o Tribunal de Justiça Capixaba também já aplica a tese jurídica sem maiores problemas.
Uma observação que deve ser feita é que o servidor faz jus às verbas faladas acima que englobam os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Por isso, essa ação deve ser protocolada o quanto antes pelo seu advogado. É urgente o ingresso da presente ação! Não deixe dinheiro para o Governo. Você, enquanto cidadão e contribuinte, já é sugado demais pelo Estado!
3) TENHO DIREITO?
Chegamos ao tópico que servirá para responder sua principal pergunta.
Se você foi contratado por tempo determinado e possui contratos de trabalho sucessivos (2 ou mais) com qualquer órgão público, seja ele Federal, Estadual ou Municipal, inclusive Autarquias, você tem sim direito ao FGTS e às demais verbas trabalhistas previstas na legislação que regulamenta seu cargo.
A ação de cobrança de FGTS é o meio hábil para isso, e para ingressar com ela você precisa estar bem representado por advogado de sua confiança.
Um bom profissional saberá tratar a situação com a cautela que a situação demanda, posto que deve ser feita minuciosa análise em toda a documentação trazida pelo cliente, bem como nas leis que regulamentam a função do cliente.
Por exemplo: costumeiramente, cada função tem suas características. Umas demandam adicional noturno, outras periculosidade e por aí vai.
Daí a necessidade de você contratar um advogado capacitado para te atender e elaborar a petição inicial da melhor maneira possível. Relembro, inclusive, que uma petição inicial mal elaborada ou instruída com os documentos errados pode colocar a ação a perder, e isso pode te prejudicar muito.
Portanto, se você se encaixou em tudo que foi dito aqui e preencheu os requisitos para ingressar com a ação, não deixe para depois. Procure um advogado e peça e ele para te orientar e distribuir a ação de cobrança do FGTS.
4) O QUE PRECISO PARA INGRESSAR COM A AÇÃO?
Já disse acima que a primeira coisa que você precisa é de um bom advogado. Isso vai ser o diferencial!
Contratado um advogado, ele vai elaborar uma procuração para você assinar. Esse é o documento por meio do qual você passará poderes ao seu advogado para te representar perante a Justiça e fazer todos os seus pedidos. Sem esse documento o advogado sequer consegue trabalhar. Portanto, leia com cautela os termos da procuração e assine.
Além disso, caso você se julgue sem condições financeiras de pagar as custas do processo para que o Poder Judiciário trabalhe em cima dos seus pedidos, é necessário que você assine a declaração de hipossuficiência que seu advogado também elaborará para você.
Nesse documento você se declara pobre na forma da lei e pede ao juiz a isenção das custas do processo. Vale deixar claro que o juiz pode te isentar ou não das custas. Se não isentar, cabe recurso à 2ª Instância (Tribunal).
Costumeiramente os juízes da 1ª instância pedem para a parte comprovar que de fato não possui condições de pagar as custas sem prejuízo ao seu sustento. Essa comprovação se dá, geralmente, com a juntada de carteira de trabalho sem vínculo profissional ativo, comprovantes de inscrição em programas do governo para famílias de baixa renda etc.
É necessário juntar também os documentos que comprovem a existência dos contratos temporários sucessivos por parte do Ente Público. Isso pode se dar por meio da certidão de tempo de serviço, ou até mesmo pela cópia de cada um dos contratos havidos entre as partes. Também podem ser juntados atos de nomeação e exoneração. Tais documentos são primordiais para a ação, e sem eles não haverá chance de êxito.
No mais, junta-se também à petição inicial os documentos pessoais (RG, CPF, CNH, CTPS etc.) e comprovante de residência atualizado.
Relembrando:
- Procuração
- Declaração
- Documentos que comprovem a existência dos contratos temporários sucessivos
- Documentos pessoais (RG, CPF, CNH, CTPS etc.)
- Comprovante de residência
Com os documentos acima em mãos, o seu advogado poderá elaborar a petição inicial e protocolá-la o quanto antes. Lembre-se novamente que o prazo de prescrição para essa ação é de 5 (cinco) anos, isto é, você só tem direito às verbas referentes aos 5 (cinco) últimos anos anteriores ao ajuizamento da ação.
5) CONCLUSÃO
Assim, meu caro amigo e cliente, se você se enquadra na situação explanada minuciosamente acima, não deixe de ingressar com a ação de cobrança de FGTS, afinal, é seu direito, e se você não exercê-lo, o seu dinheiro vai ficar para o Governo.
Tem mais dúvidas? Clique aqui e retornaremos seu contato!
Estamos sempre à disposição para o que você precisar. Sempre mesmo!
Um abraço,
RAMON FÁVERO
Advogado – OAB/ES 20.163
Especialista em Direito Civil, Consumidor, Empresarial e Tributário
Telefone: (27) 99710-0054
