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VOCÊ AINDA TEM DIREITO À RESTITUIÇÃO DO ICMS NA SUA CONTA DE ENERGIA!

Saiba como conseguir a restituição do ICMS na conta de energia referente aos últimos 5 anos.

Olá, meu amigo e minha amiga! Tudo bem? Espero que sim. No artigo de hoje meu foco é te explicar um pouquinho sobre a tese tributária do momento: a restituição do ICMS sobre tarifas de uso e distribuição de energia elétrica.

Estão dizendo por aí que não vale mais a pena entrar com esse tipo de ação. Eu digo que isso é mentira! Temos fundamentos suficientes para continuar entrando com essas ações e conseguir a restituição do ICMS dos últimos 60 meses!!!

Claro que quem utiliza mais energia vai ter um ganho maior na restituição dos valores, portanto, as pessoas jurídicas, por exemplo, terão um ganho maior. Mas isso não impede que pessoas físicas busquem esse direito perante o Poder Judiciário, pois os valores dos últimos 60 meses terão incidência de taxa SELIC que é um dos maiores índices de correção existentes no mercado.

Vamos então comigo descobrir o que fazer para conseguir a restituição?

SUMÁRIO

1. O QUE É O ICMS?

2. QUEM ESTÁ AUTORIZADO A COBRAR O ICMS INCIDENTE NA CONTA DE ENERGIA?

3. QUAL O FUNDAMENTO LEGAL PARA A RESTITUIÇÃO?

4. COMO TEM ENTENDIDO O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO E O STJ?

5. O QUE PRECISO PARA ENTRAR COM A AÇÃO?

6. CONCLUSÃO

 

1) O QUE É O ICMS?

ICMS é a sigla para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (de comunicação e transporte interestadual).

Esse imposto está previsto no art. 155, II da Constituição Federal, conforme se pode ver abaixo:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Como o próprio nome já diz, incide esse imposto quando houver CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. Ou ainda sobre os serviços de comunicação ou de transporte interestadual, sendo tais situações denominadas como base de cálculo do imposto.

A Lei Kandir, que regulamenta o ICMS, em seu art. 2º, §1º, III, também confirma o que diz a Constituição:

§ 1º O imposto incide também:

III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Assim, tanto a Constituição Federal quanto a própria legislação relativa ao ICMS não deixam dúvidas de que esse tributo só  pode incidir sobre mercadorias.

Guarde esse raciocínio, pois o utilizaremos logo mais: ICMS deve incidir somente sobre mercadorias.

2) QUEM ESTÁ AUTORIZADO A COBRAR O ICMS INCIDENTE NA CONTA DE ENERGIA?

Conforme vimos no art. 155 da CF/88, o ICMS é de competência do Estado, ou seja, somente o Estado possui autorização constitucional para institui-lo.

Em razão disso, qualquer ação que se refira à restituição de ICMS deve ser protocolada em face do Estado, mesmo que a cobrança seja feita por entidade diversa, já que a lei, em alguns casos, autoriza que as empresas atuem como “substituto tributário”, ou seja, impõe que a cobrança do consumidor seja feita pela empresa que deve repassar o valor arrecadado ao Estado.

Isso é o que acontece nas contas de energia, já que é a concessionária que efetua a cobrança do ICMS do contribuinte em sua conta de energia e repassa esse valor para o Estado.

Fato importante que deve ser esclarecido é que, em razão de a relação tributária ser entre CONTRIBUINTE e ESTADOnão há que se falar em relação de consumo nessas ações de restituição do ICMS, já que a empresa de energia é mera “substituta tributária”, isto é, simplesmente cobra e repassa para o Estado. Por conseguinte, não é cabível a restituição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.

3) QUAL O FUNDAMENTO LEGAL PARA A RESTITUIÇÃO?

3.1) FUNDAMENTO PROCESSUAL

O art. 165 do CTN afirma que:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

Como se pode ver, quem paga tributo a mais ou de forma errada (incluindo aí quem paga também sem previsão legal) tem direito à restituição simples do valor que pagou.

Isso ocorre para que não haja enriquecimento sem causa do Estado à custa do contribuinte e se aplica a qualquer tipo de tributo, seja ele federal, estadual ou municipal.

Já o art. 174 do CTN diz que:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Entende-se do artigo acima que se pode pleitear na justiça os impostos pagos erroneamente por até 5 anos!

Daí o motivo pelo qual essa tese é boa: todos pagam ICMS indevido porque todos utilizam energia elétrica com incidência indevida de ICMS sobre tarifas e encargos e esses valores podem ser restituídos dos últimos 5 anos!!!

Vale muito a pena! E se você for gestor de pessoa jurídica, saiba que os valores a serem restituídos são maiores ainda e podem te auxiliar a aumentar seu “capital de giro” e dar um gás na sua empresa em épocas de crise.

Vamos ver agora a melhor parte deste artigo: a razão da abusividade!

3.2) FUNDAMENTO MATERIAL

Conforme te expliquei no tópico 1, a legislação que trata sobre o ICMS é claríssima ao dizer que esse imposto incide sobre MERCADORIAS.

Ora, a natureza da energia elétrica é claramente de mercadoria, já que pode e é comercializada, além de ser possível a sua circulação, ainda que por meio de rede de fiação. A própria Lei Kandir é clara ao prever que o ICMS incide sobre a energia elétrica.

Portanto, não há sombra de dúvidas que o ICMS deve incidir sobre a energia elétrica. No Espírito Santo, inclusive, a alíquota do ICMS é de 25%.

A abusividade/ilegalidade, então, vem da incidência de ICMS sobre TARIFAS (TUST e TUSD) que não possuem natureza de mercadoria.

Essas tarifas são pagas única e exclusivamente para que a energia saia da fonte transmissora da concessionária e chegue às residências dos contribuintes, não sendo tais tarifas, portanto, mercadorias postas em circulação, mas simplesmente um meio para que a energia chegue à residência dos usuários.

Sob qualquer ângulo que se analise a questão É IMPOSSÍVEL CONCLUIR QUE HÁ CIRCULAÇÃO EFETIVA DE “MERCADORIA TARIFÁRIA” (se é que se pode chamar assim, já que TARIFA NÃO PODE SER COMERCIALIZÁVEL), mas somente um meio para que a real mercadoria (energia) chegue ao seu destino.

Concluindo o raciocínio, não havendo CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA em relação às tarifas, não deve incidir ICMS sobre elas.

Ressaltando: o ICMS deve incidir sobre a energia efetivamente utilizada, mas não sobre as tarifas e encargos que não possuem natureza de mercadoria.

E como está o andamento da questão no Tribunal de Justiça Capixaba e nos Tribunais Superiores?

4) COMO TEM ENTENDIDO O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO E O STJ?

O Tribunal de Justiça Capixaba tem recebido diversas ações como essa. Em grande parte tem havido deferimento de liminar para que o Estado pare de cobrar o ICMS.

Contudo, o pedido liminar não é muito aconselhável, pois se por algum motivo for cassada a liminar, o contribuinte pode ser obrigado a pagar os valores que deixou de pagar em razão da ordem judicial. Então não é um risco que valha muito a pena para o contribuinte. É válido assumir esse risco, todavia, somente em casos em que o contribuinte, que utiliza grande demanda de energia (geralmente pessoa jurídica), está já sem fôlego para girar seu capital e precisa cessar urgente com a cobrança indevida de ICMS sobre TUSD e/ou TUST.

O Tribunal de Justiça Capixaba vem seguindo o entendimento do STJ de que não incide ICMS sobre as tarifas (TUSD e TUST) na conta de energia elétrica, conforme se pode ver abaixo:

E M E N T A   AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO – RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ICMS SOBRE “TUSD” E “TUST” – NÃO INCIDÊNCIA – DISCUSSÃO SOBRE ALÍQUOTA DE ICMS NÃO SE CONFUNDE COM BASE DE CÁLCULO DE ICMS – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1- O efeito devolutivo do recurso de agravo de instrumento é restrito, devendo o Tribunal analisar tão somente a matéria impugnada pela parte, isto é, se a decisão recorrida, por exemplo, deferiu, ou indeferiu, tutela de urgência deduzida na petição inicial, cabe ao Órgão Colegiado analisar apenas a existência, ou não, dos requisitos que autorizam a concessão da medida de urgência requerida pela parte, sob pena de avançar no exame do mérito da demanda e incorrer em indevida supressão de instância. 2-  O entendimento consolidado pelo C. STJ é o de que ¿não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)¿ (AgRg no REsp 1408485⁄SC). Precedentes. 3- O pedido de suspensão de tutelas antecipadas nº 100160002018 analisado pelo I. Presidente deste E. TJES, se restringe a discutir apenas a alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica e não a base de cálculo de tal imposto. 4- Decisão reformada. 5- Recurso provido. Agravo interno prejudicado.   ACÓRDÃO (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169006905, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA – Relator Substituto : JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/12/2016, Data da Publicação no Diário: 14/12/2016)

Sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, importante ressaltar que este órgão só julga questões relativas a leis infraconstitucionais, ficando a cargo do Supremo Tribunal Federal julgar matéria de cunho constitucional.

Como você já aprendeu no tópico 1, a base de cálculo do ICMS está prevista tanto na lei infraconstitucional (CTN – Código Tributário Nacional) como na própria Constituição (art. 155).

Contudo, quem detém competência para julgar a matéria vinculando todo o Poder Judiciário é o STF.

Por que estou falando sobre isso? Você vai entender logo logo!

O STJ já se deparou com o tema diversas vezes e de fato há decisões procedentes, ou seja, que dizem que não incide ICMS sobre TUST e TUSD, mas somente sobre a demanda utilizada. Inclusive, de tanto se manifestar sobre o tema, foram criadas súmulas nesse sentido. Veja a súmula criada e algumas jurisprudências:

Súmula nº 391. O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

84345236 – PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a taxa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica. Tust e a taxa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica. Tusd não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo interno não provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgInt-REsp 1.607.266; Proc. 2016/0157592-8; MT; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 30/11/2016) NCPC, art. 535

Como visto, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça esclarece que seu posicionamento é no sentido de que a TUST e TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS, isto é, sobre essas tarifas não deve incidir o ICMS.

Todavia, meses atrás saiu na imprensa notícia um tanto alarmista dizendo que o STJ tinha mudado seu entendimento, e que agora os contribuintes não conseguiriam êxito em ações desse tipo.

O que se vê, entretanto, é que somente a Primeira Turma do STJ mudou de entendimento em um único caso julgado até agora. Segue a ementa do julgado publicado em 27/03/2017:

84378133 – TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas. Entre elas a referente à tarifa de uso do sistema de distribuição (tusd). Compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas. De geração, transmissão e distribuição. Entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o “preço cheio” constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso Especial desprovido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.163.020; Proc. 2009/0205525-4; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 27/03/2017)

Ocorre que mesmo após essa mudança de entendimento por parte da Primeira Turma do STJ, a Segunda Turma analisou outro caso semelhante e deixou claro que não concorda com esse posicionamento, mantendo, portanto, o entendimento de que NÃO INCIDE O ICMS SOBRE TUSD/TUST NA ENERGIA ELÉTRICA. Segue abaixo o julgado pra você poder conferir:

84396121 – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. 1. O tribunal a quo confirmou sentença de concessão da segurança para determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (tusd) da conta de energia elétrica consumida pela recorrida. 2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se verifica o afastamento, pelo tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim, interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de “valor da operação “. 4. O STJ possui entendimento consolidado de que a tarifa de utilização do sistema de distribuição. Tusd não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na sls 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco falcão, corte especial, dje 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, segunda turma, dje 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra eliana calmon, segunda turma, dje 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro mauro campbell marques, segunda turma, dje 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz fux, primeira turma, dje 29/9/2010). 5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela primeira turma, por apertada maioria, vencidos os ministros napoleão nunes maia filho e Regina helena costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro gurgel de faria, primeira turma, dje 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4º, do CPC/2015). 7. Recurso Especial não provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; REsp 1.649.658; Proc. 2017/0013910-3; MT; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 05/05/2017) NCPC, art. 1022 NCPC, art. 927

Como visto, a Segunda Turma do STJ, homenageando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, preferiu manter seu posicionamento a favor do contribuinte.

Importante você saber também que o Supremo Tribunal Federal (STF) já se pronunciou dizendo que não pretende julgar o tema (leia mais clicando aqui), ou seja, por ora vai permanecer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, a ação de restituição de ICMS incidente sobre TUST e TUSD ainda é plenamente possível e há, sim, chances de êxito! Principalmente as empresas devem buscar seu direito, pois podem conseguir restituição de altos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos ou ainda sua compensação com outro tipo de tributo Estadual.

5) O QUE PRECISO PARA ENTRAR COM A AÇÃO?

Aí você me pergunta quais documentos são necessários para ingressar com a ação tributária. E eu te digo logo abaixo:

  1. Procuração (elaborado pelo Escritório)
  2. Declaração de hipossuficiência (para pessoas físicas ou para pessoas jurídicas sem condições de pagamento de custas processuais – elaborado pelo Escritório)
  3. Contrato de honorários advocatícios
  4. Documentos de identificação da pessoa física ou pessoa jurídica
  5. Preferencialmente, possuir as últimas 60 faturas de energia elétrica que podem ser conseguidas diretamente perante a EDP Escelsa (a concessionária de energia geralmente manda por e-mail). Se não conseguir as faturas, também não tem problema, pois pode ser juntado depois ao processo.

Com esses documentos em mãos, o Escritório ingressa com a ação tributária e a acompanha até o final se preciso for.

Ah, sim! Uma coisa que você tem que saber é que NÃO É OBRIGATÓRIO FAZER QUALQUER CÁLCULO PRÉVIO PARA INGRESSAR COM A AÇÃO, já que a ação vai discutir o direito à restituição e se houver sentença de procedência é que vai se iniciar o procedimento para cálculo de valores.

6) CONCLUSÃO

Ao contrário do que a mídia noticia e do que muitos advogados inexperientes ou não especializados dizem, as ações de restituição do ICMS incidente sobre TUST e TUSD tem potencial muito grande de dar certo, e muitos contribuintes de outros Estados já tiveram inclusive sentença procedente.

Tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica podem se beneficiar da ação e conseguir a restituição dos últimos 5 anos de tributo pagos indevidamente e o cancelamento da cobrança ilegal para o resto da vida!!! É muito benefício!!!

Além disso, se você for pessoa jurídica pode ter a chance de buscar judicialmente, em vez da restituição, a compensação desse valor dos últimos 5 anos com eventuais outros débitos de tributos estaduais não pagos.

Se tiver qualquer dúvida sobre a ação, deixa um comentário aqui que te ajudarei a entender melhor!

Espero ter te auxiliado a entender melhor essas ações. Para qualquer dúvida, estou à sua disposição para te ajudar.

Grande abraço,

Ramon Fávero
Advogado
www.FaveroAdvogados.com
27-99710-0054

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